第十四章 在北京学习的第七周2（第5页）

第242条规定，“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”

第826条规定，“以背于善良风俗的方法故意加损害于他人者，应向他人负损害赔偿的义务。”

其中“诚实信用”

“交易惯例”

、“善良风俗”

等都是弹性概念，可以作不同解释。

这就扩大了司法裁量权的范围，使司法机关在瞬息万变的经济形势下，可以作出适应资本主义社会经济发展变化要求的判决。

为了达到这个目的，大陆法的法官主要采取两种方法:一种方法是，使法律条文脱离其历史背景，不考虑立法者的用意，只作出满足当前司法上的需要的解释。

另一种方法是，援引立法者制定的具有普遍意义的规定来限制某些法律特殊规定的适用。

西德的司法机关经常采用这种办法。

因为1900年德国民法典是一部比较新的法典，法官不便断然作出与立法者用意相反的解释，所以他们在必要时就援引民法典中的一些普遍原则来抵制适用那些不合时宜的条文。

西德最高法院曾援引民法典中有关“善良风俗”

和“诚实信用”

的原则，作出了依据其它条文所不能作出的判决。

例如，在大战之后，在马克恶性贬值的情况下，如果允许债务人以同样数目的马克来偿还马克贬值以前的金钱债务，这对债权人显然是十分不利的。

于是法院就援引民法典第242条关于善意履行的规定，摒弃了“货币名目主义”

（即金钱债务应以同等数目的金额偿还的原则），责令债务人不得仅以马克贬值后变得一文不值的同等数目的货币来清偿贬值前的债务。

从而使法律适应变化了的情况的要求。

（二）习惯

老师说，一般来说，大陆法国家都承认习惯是法的渊源之一。

但法国法学界与德国法学界对习惯持不同的态度。

法国学者认为，自从制定法典之后，法律是法的主要渊源，占有优越的地位，习惯的作用甚微。

法国、意大利、奥地利等国都认为，习惯只有在法律明文规定法官必须援用习惯的情况下才能适用。

与此相反，西德和瑞士则把法律与习惯相提并论。

但这只是理论上的分歧，实际上差别是不大的。

老师说，在大陆法国家，习惯仍起一定的作用。

某些法律往往必须借助于习惯才能为人们所理解，立法者在法律中所使用的某些概念也必须参照习惯才能搞清楚它的含义。

例如，一个人的行为在什么情况下才构成错误，什么样的标记才构成签名，以及何谓“合理期间”

等，都需要借助于习惯才能予以确定。

至于那些与法律相抵触的习惯，法院是不予承认的，因而也就不能成为法的渊源。

（三）判例

老师说，大陆法国家强调成文法的作用，原则上不承认判例具有与法律开等的效力。

一个判决只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案件并无约束力。

这是大陆法与英美法的主要不同之处。

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