第十四章 在北京学习的第七周2（第6页）

但是实际上判例在大陆法也具有不可忽视的作用，特别是对某些部门法律的演变和发展起着重要的作用。

这是因为，自十九世纪末二十世纪初以来，随着社会政治经济的发展变化出现了许多原来民法典、商法典和其它单行法规所没有考虑到的情况，或者需要对法典所确定的原则作出新的解释，在这种情况下，法院根据法律基本原则作出的判决，对日后处理类似案件当然有参考价值。

同类判决多次重复出现，就会形成为某种具有指导意义的原则。

例如，作为车祸损害赔偿的根据的“致人损害的行为，推定其有过失”

这一原则，就是法国法院根据民法典第1382和1384条关于致他人受损害时，过失者应负赔偿责任的精神，通过多次判决逐渐形成起来的。

1930年法国最高法院在判决中确认了这一原则。

老师说，尽管如此，在大陆法国家，立法机关制定的法律同法院判决形成的规则还是有所不同的，主要是:第一、法院只能在立法机关制定的法律框框的范围内活动，判例只是对成文法的解释。

法国民法典第五条明文规定，禁止法官发布一般性的条例来进行工作。

其它大陆法国家都有类似的规定。

因此，判例的活动范围是有限的，法官不能越出成文法律的框框通过判例创立新的法律规则。

第二、判例所形成的规则不具有立法机关制订的法律相同的效力。

判例所形成的只是一些脆弱的规则，任何时候都可以被摈弃或修改。

法院不受判例的约束。

法官在作出判决时，一般也不能援引判例作为理由。

而且法院随时可以把过去的判例颠倒过来，法官在这样做的时候也毋需申明理由。

但也有一些例外的情况，有的国家规定法官应受某种判例的约束。

如西德规定联邦宪法法院的判决在“联邦公报”

上发表后即具有约束力，并承认由“经常的判例”

所形成的规则即属于习惯法规则，法官应予以实施。

又如阿根廷、哥伦比亚最高法院关于宪法的判决，以及瑞士联邦法院关于宣布某一州的法律违宪的判决都有约束力。

西班牙把最高法院多次判决形成的判例称为“法理”

，日后如遇违反该项“法理”

的判决，可向最高法院提起上诉。

这是进入二十世纪以后，判例在大陆法国家所起的作用日益重要的一种反映。

（四）学理

老师说，一般来说，学理不是法的渊源。

但是，在大陆法发展的过程中，学理起着重要的作用，如前面所介绍的“注释学派”

、“后注释学派”

以及“自然法学派”

的理论，都曾对大陆法的形成有重大的影响。

学理的作用主要表现在以下几个方面:第一、学理为立法者提供法学理论、法律词汇和法律概念，通过立法者的活动，制定成为法律;第二、对法律进行解释，并对判例进行分析和评论;第三、通过法学家的着作，培训法律人员，影响法律实施的过程。

本章未完，点击下一页继续阅读